专利被同行仿了，是先发律师函还是直接起诉？

专利证书不是护身符。被仿了，第一步走错，后面全是补救。

一、被仿了，发律师函有用吗，还是必须马上起诉？

律师函是催告，不是必经程序。第六十五条：未经许可实施其专利引起纠纷，先由当事人协商；不愿协商或协商不成，可向法院起诉，也可请求管理专利工作的部门处理。

价值有两个：把对方“明知”的时点固定下来，为后面主张故意侵权、请求一倍以上五倍以下赔偿垫证据；争取先让对方下架。

二、起诉前能不能先申请“诉前禁令”，把货压住？

能。第七十二条：有证据证明他人正在实施或即将实施侵权，不及时制止会使合法权益受难以弥补损害，可在起诉前申请财产保全、责令作出或禁止作出一定行为。

门槛不低：专利证书、权利要求书、说明书、年费缴纳凭证；涉实用新型还要检索报告；利害关系人得交许可合同及备案材料（法释〔2001〕20号第四条）。证据要指向“难以弥补”：销量被挤压、价格被打穿。

三、对方的账本和销售数据，怎么让法院帮我扣住？

两条路。起诉前用第七十三条申请诉前证据保全：证据可能灭失或以后难以取得，法院可先封存。已立案的用第七十一条末款：权利人尽力举证后，账簿、资料主要由侵权人掌握的，法院可责令其提供；拒不提供或造假，可参考权利人主张判定赔偿。

赔偿算不高，常不是法条不给，而是销量、单价攥在对方手里。执行诉前禁令时还可同时申请证据保全和财产保全（法释〔2001〕20号第十六条）。

四、实用新型和外观专利，法院会不会先要一份评价报告？

会，也可以主动交。第六十六条：涉实用新型或外观设计的侵权纠纷，法院或管理专利工作的部门可以要求权利人出具专利权评价报告；权利人、利害关系人、被控侵权人也都能主动出具。

报告是国务院专利行政部门作出的检索、分析与评价，等于先给权利稳定性做预判。结论不利还硬打，可能中途被宣告无效（第四十五条）；对无效决定不服，可在收到通知之日起三个月内起诉（第四十六条）。

同一款还有一句：涉新产品制造方法的发明专利，制造同样产品的一方要举证方法不同，举证责任在对方。

五、对方甩出“现有技术”抗辩，怎么接？

第六十七条：被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术、现有设计的，不构成侵权。属独立抗辩，不必先无效你的专利。接法三步：核对对方证据公开时间是否早于你的申请日（含优先权日，第二十九条：发明、实用新型十二个月，外观六个月）；核对技术特征是否相同，看是否只是文献硬拼。

两个容易忽略的限制：保护范围以权利要求记载的全部技术特征为准，缺一个就不落入（法释〔2009〕21号第七条）；授权或无效程序中放弃过的方案，不能再拉回来主张（同解释第六条）。等同特征另有口径：手段、功能、效果基本相同，且本领域技术人员无需创造性劳动就能联想到（法释〔2020〕19号第十三条）。

也要防对方拿“先用权”顶：申请日前已制造相同产品或作好必要准备、且仅在原有范围内继续的，不视为侵权（第七十五条第二项）。

六、只谈不诉，三年时效会不会拖没？

会。第七十四条：侵犯专利权诉讼时效三年，自知道或应当知道侵权与侵权人之日起算。持续侵权中，往前推三年以外的损失通常要不回来。

谈判可以谈，但要有中断动作：书面催告、对方承诺下架的回函、行政投诉受理凭证。还容易漏一段：发明申请公布后、授权前被使用且未付适当使用费的，请求使用费时效也是三年。

七、这两天先做哪三件事？

• 做公证购买：链接、下单记录、发票、实物封样并录屏；
• 调齐专利证书、年费缴纳凭证、权利要求书与说明书；涉实用新型、外观设计的，立刻申请专利权评价报告；
• 整理损失口径：正品同期销量、单价、毛利率、被挤订单，配对方店铺销量截图。

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常见问题

免责声明：本文依据中国人大网公布的《中华人民共和国专利法》（2020年修正，主席令第55号）、《中华人民共和国专利法实施细则》（2023年修订，国务院令第769号）及最高人民法院法释〔2009〕21号、法释〔2020〕19号、法释〔2001〕20号等公开文本撰写，仅供普法参考，不构成个案意见。